2021年，我国立足新发展阶段，贯彻新发展理念，构建新发展格局，为保障推进国家治理体系和治理能力现代化、全面建设社会主义现代化国家颁布出台了系列新法。随着行政处罚法、个人信息保护法、反有组织犯罪法等一批重要法律颁布，相应的法学理论研究也十分活跃，宪法学、刑法学、刑事诉讼法学、民法学、民事诉讼法学、行政法学以及英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓学特别是刑事英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓、民事英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓、行政英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓、公益诉讼英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓等英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓专业理论研究均取得丰硕成果。从今天起，《英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓日报》推出系列盘点文章，与您一同回溯2021年相关法学理论与英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓理论研究情况，立足本土与实践，展望未来，敬请关注。

 

中国人民大学法学院教授韩大元

 

 关于“宪法渊源”的讨论使得这一概念更加清晰，对于形式宪法与实质宪法有了更为深入的揭示，为宪法概念、宪法效力和宪法实施等问题的研究提供了新的研究思路。

 在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下，应将“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准，在宪法规范具体化和个别化两个场景中分别展开法教义学体系建构，最终提炼出这种判断标准运用的一般思维框架。

 宪法解释制度今后完善的重点，应当是全面和系统地整合各种具有法律拘束力的宪法解释文件，通过统一、规范的宪法解释程序发布正式的宪法解释令，构建判断方法科学、认定标准清晰、结构体系严密的完整法律事实意义上的宪法解释制度。

2021年，是中国共产党成立100周年，百年革命、改革与建设实践形成了我国现行宪法发展的内在逻辑。2021年，宪法学界围绕宪法渊源、宪法修改、宪法和部门法的关系、基本权利限制与冲突、数字时代的个人信息与隐私权保护以及国家机关的宪法地位、央地关系等国家机构权力配置等问题进行学术讨论，取得了丰硕的学术成果。

01

宪法基本理论研究

（一）宪法渊源研究。宪法渊源是宪法学的元问题，在全面推进宪法实施的背景下，这一问题具有重要的理论和实践意义。有学者认为，现代宪法的规范性和至上性，决定了宪法位阶规范的封闭性。具有制度性权威和规范约束力的真正宪法渊源，只能是宪法典自身。但是，存在基于内容而构成合宪性审查实质理由的其他法律素材和因素，其得以被吸纳的条件在于与形式宪法的一致性。应当建构与法学方法论联结的宪法渊源理论，恰当界定形式宪法与实质宪法乃至政治实践的相互关系。

有学者通过法理论层面的研究分析指出，宪法渊源是指宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源，它属于权威和形式的范畴，要与作为实质和内容范畴的“宪法部门”严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中“出场”。

对于宪法惯例是否属于宪法渊源这一问题，有学者认为，从外在视角出发，反对宪法和宪法惯例的区分是无效的。在内在视角下，应当承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。

有学者通过剖析国外不成文宪法学说指出，在成文宪法的国家，就宪法适用活动来说，只应承认宪法的“宪法”地位，如果需要将普通法律或者其他规范纳入宪法位阶，则需要立法权威通过特殊程序予以正式确认，而非贸然将成文宪法之外的因素纳入宪法规范的范畴之中，以免引起宪法与法律体系之间的系统性混乱。

这些讨论使得“宪法渊源”这一概念更加清晰，对于形式宪法与实质宪法有了更为深入的揭示，为宪法概念、宪法效力和宪法实施等问题的研究提供了新的研究思路。

（二）宪法变动理论研究。宪法变动是宪法保持鲜活生命力的重要途径。有学者认为，宪法修正案技术的实质就在于，它代表了一种对宪法秩序影响较小的低强度修宪方式。多年的修宪实践证明，我国的宪法修正案技术是维护宪法稳定的重要手段，其对修宪内容在实质意义、结构形式以及效力范围上形成了明确的规范意义，正逐渐发展成为一种体现中国实际、具有中国特色的修宪方式。

有学者认为，现有的立足于形式主义宪法观的宪法变动理论主要关注宪法条文的稳定性，难以从整体上解释我国宪法变动全局。该学者提出了一种立足于实质宪法观的宪法发展理论。该理论认为，我国宪法变动所追求的目标是宪法发展；宪法发展是基于主客观条件朝着特定方向前进的、人为的、有形的、体现宪法内在要求和特定趋势的宪法规范的调整和变动；宪法发展必须满足事实、意志、规范和标准等要素，呈现特定趋势与规律。

（三）宪法与部门法。近些年，宪法的重要性日益受到重视，并且由于宪法是法律，于是宪法就与部门法发生了复杂的关联，其中主要体现在两方面：一是部门法的合宪性审查；二是部门法是宪法的具体化。其中后者是指，部门法的任务就是以具体化的方式来落实宪法要求。

有学者对部门法的宪法具体化进行了类型化处理。即对于公法规范和具有公共性的私法规范，部门法是宪法的具体化可以成立。立法机关享有具体化宪法的形成自由权。而这决定了各个部门法在一体化的法秩序之下具有自身的相对独立性，遵循自身独特的运作逻辑。

宪法与民法的关系一直是宪法与部门法关系中的重要问题。有学者指出，宪法学对于民法典表现出从立法技术、制度结构到制度精神的至少三个层面的理论关切。对此，民法典也进行了系统性回应，包括确认宪法的法律位阶秩序、巩固宪法上的国家基本制度以及重申宪法共识等。宪法与民法的调整对象与调整方法虽有显着区别，但就国家宪法秩序的建构而言，在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上，民法典与宪法应当实现法律功能上的衔接与协调，共同致力于控制国家权力、保障个人权利之法治目标。

02

基本权利理论研究

（一）基本权利的理论建构。基本权利承载的价值和利益是多元的，在宪法实践中基本权利之间不可避免地存在冲突。如何在理论上调和基本权利之间的冲突，是宪法学研究必须应对的课题。

有学者认为，解决基本权利冲突需要采取体系化的思路：针对潜在的基本权利冲突，应通过程序设计尽量避免冲突的实际发生；基本权利冲突发生后，应先通过实践调和原则寻找最优解决方案，以使双方基本权利都能得到最大程度的实现；若无最优解决方案，则通过权利位阶和比例原则确定可以接受的解决方案，再通过过度禁止审查和不足禁止审查，确保解决方案合宪。

有学者认为，在自由权侵害三阶层审查框架中，基本权利冲突具有多重地位，兼具规范性和事实性，难以在某一阶层或者采用单一方案彻底解决此类问题，何况各种解决方案本身也存在不足，故而不仅应关注经由解释明确基本权利保护范围、依照基本权利位阶予以处理、根据实践调和原则进行个案权衡、引入比例原则、基本权利行使的前置程序等解释论方案，还应关注通过立法预先设定解决方案的立法论方案。

基本权利不是没有边界的，但是我国宪法中多项基本权利没有规定限制的形式要件，也就是属于无保留的基本权利。对此，有学者指出，我国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件，目的在于促进基本权利保障程度的最大化。保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的。宪法保留虽在理念上契合这一规范目的，但从比较法上看，其内涵在实践中往往发生蜕变，以致失去基本权利限制形式要件的意义，因而亦不可行。适用法律保留不仅有利于充分保障基本权利，也能得到民主与法治原则、功能适当理论以及宪法第33条第4款的支持。

为了提高基本权利的保护程度，学界曾提出过国家保护义务理论。有学者指出，该理论范式存在客观价值基点可有可无、客观价值主观化的自相矛盾，以及自然权利、基本权利、民事权利国家保护混沌难分的逻辑困境。而主观权利论国家保护义务，既可通过宪法概括性人权条款连接具体基本权利条款获得证成，也能化解客观价值论国家保护义务的困境，应是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向。伴随着基本权利国家保护义务从客观价值论向主观权利论的转型，基本权利双重性质也将从主观权利和客观价值秩序演变为防御权和受保护权。

（二）数字时代的基本权利保护。数字时代对个人信息和隐私权产生了深刻的影响。有学者指出，数字时代，隐私与个人信息之间的关系需要重新加以认识。一些看似不具有私密性的个人信息，也可能暴露个人的隐私。对于个人信息，过宽或过窄的保护都不足取，应将个人信息保护建立在隐私利益的基础之上，而非简单地进行隐私与个人信息保护的二分。我国宪法中的隐私保护，应立足于宪法文本，并通过解释学上的建构，发展出层级化的隐私保护体系。住宅、通信和一般隐私权的建构，须呼应时代发展，与时俱进，进行教义学上的解释更新。

信息技术瓦解了传统隐私控制范式的基础，进而引发了隐私保护的困境。有学者认为，需要从信息论和社会理论视角重新理解隐私，重构信息隐私权的规范基础：从个人本位转向社会本位；从控制范式转向信任范式；从独占维度转向沟通维度；从二元对峙转向一体多元；从权利视角转向权力视角；从概念独断转向语用商谈。

要对个人信息进行保护，首先需要明确个人信息的权利基础。有学者认为，将个人信息作为私权客体的权利保护模式，在规范逻辑、制度功能等方面存在局限；应以“个人信息受保护权—国家保护义务”框架建构个人信息的权力保护模式。在数字时代，个人信息国家保护义务意味着国家不仅应履行尊重私人生活，还应通过积极保护，支援个人对抗个人信息处理中尊严减损的风险。

03

国家机构与国家权力

配置研究

（一）国家机构的横向关系。明确国家机构的职权和相互关系是提高国家治理能力的前提。有学者从权力运行的实践中总结出全国人大常委会的创制职权。创制具有宪法法律界限和合理性界限。要选择恰当的宪法原则和制度进行创制，所创制的内容要符合比例原则。

有学者认为，在讨论我国政府架构下的权力配置模式时，必须综合采纳宪制和政制的双重标准。我国政府架构下的权力配置模式属于一种“统分结合”模式。该模式下，“党的领导”规范为“分工协作”注入了新的内涵，即在党的领导原则统摄下，权力机关与行政机关目标一致、使命共同、协调运作。该模式的定型化，应综合考虑民主、责任和效能三个功能要素，并坚持以下完善路径：一是完善人民代表大会制度，加快建设责任政府；二是科学配置立法权限，尊重行政权的自主空间。

（二）国家机构的纵向关系。现行宪法第3条第4款是我国央地关系的元规范，其中“中央的统一领导”更是处理央地关系的基本前提。有学者阐释了“中央的统一领导”的规范内涵，认为“中央的统一领导”的制度基础包括作为外部要素的中国共产党的领导、作为前提要素的单一制、作为形成要素的人民代表大会制度、作为逻辑要素的民主集中制、作为结构要素的地方的主动性和积极性，以及作为实施要素的中央事权的根本性。

在央地关系上，既要坚持中央的统一领导，又要实现地方的主动性、积极性。有学者从地方政府的视角出发构造了地方政府双重负责的内涵。宪法第110条规定地方政府向两类国家机关负责并报告工作的机制。地方政府双重负责不是同等或者同时负责，其内涵具有差异性：在两种“负责”方面，应当区分负责的主次顺序；在两种“报告工作”方面，应当区分报告的性质、内容和形式；“都服从国务院”的重点在于形成以责任一体为核心的行政一体。以该条款的规范内涵为依据，应当进一步实现上下级政府事权分配的法定化，充实地方人大的主体地位，避免上级政府工作部门直接领导下级政府，并建立行政统一领导的程序机制和外部化规则。

04

宪法实施与宪法解释研究

（一）合宪性审查。我国合宪性审查的理论基础不同于西方国家，与其制度框架与司法审查模式或宪法法院模式有很大区别。有学者指出我国的合宪性审查具有法治和政治的双重功能。推进合宪性审查工作必须立足中国法治实践。

也有学者指出了我国合宪性审查的中国特色，并揭示了背后的文化传统因素。在我国的合宪性审查中，国家立法机关不是审查对象而是审查主体，审查对象是行政法规、地方性法规和司法解释，这与我国历史文化传统中习惯于纵向权力制约有密切关系。

对法律进行合宪性控制是合宪性审查的主要功能之一。宪法第5条第3款和立法法第87条确定了“相抵触”作为合宪性审查的判断基准，但对“相抵触”性质与标准等问题学界存在着学术争议。有学者通过研究进一步明确了“相抵触”的标准，认为法规范层级结构理论是下位法不能抵触宪法的法理原因。但我国的实践和理论将传统层级结构理论中上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据。然而，层级结构理论作为一种形式渊源理论无法提供内容相抵触的统一标准。在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下，应将“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准，在宪法规范具体化和个别化两个场景中分别展开法教义学体系建构，最终提炼出这种判断标准运用的一般思维框架。

（二）宪法解释。宪法实施必然要求对宪法进行解释。有学者以人大预算监督权力界限的确定为例，指出了宪法解释的必要性、可能性和实用性。预算监督制度的重要性和相关宪法规范的简约性形成的制度张力，反映了宪法解释缺位引发的问题、制度实践对宪法解释的需求以及宪法解释所能发挥的制度功能。预算监督的制度竞争导致实践中国家权力界限的模糊，凸显了宪法解释的必要性。间接预算规范的存在、预算制度构建的复杂性以及公民基本权利实现所需的财政保障等因素，提供了宪法解释的可能性。将新制度理念及时宪法化、法律化、规范化，体现了宪法解释的实用性。全国人大常委会应当积极行使宪法职权，通过宪法解释激活合宪性审查机制，维护宪法权威。

对实质意义与形式意义的宪法解释，学界认识不一。有学者认为，我国现行宪法第67条确立的宪法解释制度，在宪法实施的实践中已经具备了构成完整法律事实意义上的宪法解释的实体性要件，并且通过具有法律拘束力的法律文件发挥着实质性宪法解释的制度功能，但其程序性要件还不完备。宪法解释制度今后完善的重点，应当是全面和系统地整合各种具有法律拘束力的宪法解释文件，通过统一、规范的宪法解释程序发布正式的宪法解释令，构建判断方法科学、认定标准清晰、结构体系严密的完整法律事实意义上的宪法解释制度。

05

未来展望

在过去的一年里，我国的防疫政策取得了举世瞩目的成效。面对疫情，我国社会通过宪法凝聚起了“生命至上”的价值共识，也通过宪法凝聚了国家制度力量。12月4日，国务院新闻办公室发布的《中国的民主》白皮书总结了中国的民主实践，提出了中国的民主观。宪法学研究应当积极提取实践经验进行理论建构，解决实践中出现的问题，回应后疫情时代提出的宪法课题，理顺并优化国家权力配置，进一步提升国家治理效能。2022年是我国现行宪法颁布实施40周年。我们要认真总结宪法实施40年的经验，提炼宪法发展的中国逻辑，进一步推进宪法学研究的类型化、体系化与精细化，推动理论创新，为实现中华民族伟大复兴作出宪法学贡献。

（来源：英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓日报 作者分别为中国人民大学法学院教授韩大元、博士研究生刘茹洁。文章详见《人民英国beat365官方登录_bet878365_Microsoft 365安卓》2022年第一期）